读马克昌《犯罪通论》笔记
正当防卫的概念,与紧急避险在通说中通常是形影不离的。二者都是在行为主观方面不足而出罪,区别二者的关键是对象方(防卫对象、避险对象)源的不同。通常讲,正当防卫指为了使国家、集体利益、本人或者他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;紧急避险的概念“前半部分”相同“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的”,落款是“危险”。
不法侵害之于危险,顾名思义,前者是人的行为所致,后者是人所不能控制的自然力或不能归责于人或组织的事件所致。简单讲,正当防卫对象中,有人的认识因素和意志因素,紧急避险没有。
这样看来,无刑事责任能力人导致的“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在发生的”损害,肯定是危险,对自己行为没有认识、更谈不上意志追求。所以,属于紧急避险。二者区别的关键不在于对象是否是人造成的损害,而是对象形成过程中有无人的主观方面因素的介入。
关于面对防卫过当有无防卫的法律基础问题,本人认为应该具体分析。站在被防卫的一方,其被“防卫行为”的“侵害”,是自己的前“危害社会”行为导致的结果,在前行为导致的危害社会程度范围内的“防卫”损害,自然没有“反”防卫的权利。但是,面对超过此限度的防卫过当造成的损害,出于人权考虑,行为人自然有“反”防卫的权利。因为,即使经过审判定罪的罪犯,也有人之为人的自我保护权利,在犯罪过程中的行为人、没经过审判的犯罪嫌疑人当然有自卫权。只是,该针对防卫过当的自卫权的“程度”“强度”或者称“力度”,跟正当防卫人或者普通被侵害人对自己面对的危害证明责任相比,对所面临的危害有更详密的证明责任。
我国刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,即对于重特大犯罪没有防卫过当,让合法权益受到更好的保护。此外的危害社会行为,生命权不被威胁时,行为人给受害人留有一线生机,自然依法有为自己“生”而争取的权利。即面对防卫过当的“反”防卫,但更多是“被动抵抗”而绝不得有“攻击”成分。行为的被动抵抗和主动攻击间的证明,是防卫过当对象的举证责任。通常,没有意外事件发生的时,脱责困难,但由于危险是自己前行为招致,在司法过程中属于无药可救的超强度举证责任范畴。
假想防卫,因无犯罪故意可以脱罪。但证明“无犯罪故意”的责任是假想防卫人的责任,因为自己过失“误认为有被损害危险”导致的防卫,在有岗位责任或业务责任时,比如司机、经培训入职岗位等,承担间接故意责任;否则承担过失责任。
相关法条:
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

正当防卫的概念,与紧急避险在通说中通常是形影不离的。二者都是在行为主观方面不足而出罪,区别二者的关键是对象方(防卫对象、避险对象)源的不同。通常讲,正当防卫指为了使国家、集体利益、本人或者他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;紧急避险的概念“前半部分”相同“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的”,落款是“危险”。
不法侵害之于危险,顾名思义,前者是人的行为所致,后者是人所不能控制的自然力或不能归责于人或组织的事件所致。简单讲,正当防卫对象中,有人的认识因素和意志因素,紧急避险没有。
这样看来,无刑事责任能力人导致的“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在发生的”损害,肯定是危险,对自己行为没有认识、更谈不上意志追求。所以,属于紧急避险。二者区别的关键不在于对象是否是人造成的损害,而是对象形成过程中有无人的主观方面因素的介入。
关于面对防卫过当有无防卫的法律基础问题,本人认为应该具体分析。站在被防卫的一方,其被“防卫行为”的“侵害”,是自己的前“危害社会”行为导致的结果,在前行为导致的危害社会程度范围内的“防卫”损害,自然没有“反”防卫的权利。但是,面对超过此限度的防卫过当造成的损害,出于人权考虑,行为人自然有“反”防卫的权利。因为,即使经过审判定罪的罪犯,也有人之为人的自我保护权利,在犯罪过程中的行为人、没经过审判的犯罪嫌疑人当然有自卫权。只是,该针对防卫过当的自卫权的“程度”“强度”或者称“力度”,跟正当防卫人或者普通被侵害人对自己面对的危害证明责任相比,对所面临的危害有更详密的证明责任。
我国刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,即对于重特大犯罪没有防卫过当,让合法权益受到更好的保护。此外的危害社会行为,生命权不被威胁时,行为人给受害人留有一线生机,自然依法有为自己“生”而争取的权利。即面对防卫过当的“反”防卫,但更多是“被动抵抗”而绝不得有“攻击”成分。行为的被动抵抗和主动攻击间的证明,是防卫过当对象的举证责任。通常,没有意外事件发生的时,脱责困难,但由于危险是自己前行为招致,在司法过程中属于无药可救的超强度举证责任范畴。
假想防卫,因无犯罪故意可以脱罪。但证明“无犯罪故意”的责任是假想防卫人的责任,因为自己过失“误认为有被损害危险”导致的防卫,在有岗位责任或业务责任时,比如司机、经培训入职岗位等,承担间接故意责任;否则承担过失责任。
相关法条:
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
