（一）自由法学1、埃利希；
（二）利益法学1、耶林；
（三）社会连带法学1、狄骥；
（四）社会学法学1、庞德；
（五）美国现实主义法学1、霍姆斯；2、约翰.格雷;3.本杰明.卡多佐;4.鲁维梦(又译为列维林);5.杰罗姆.弗兰克;
（六）“美国批判法学运动”发生的背景及释义;
（七）女权主义法学:为什么会有女权主义研究范式出现;
（八）经济分析法学：释义、基本原理、具体应用
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【1115】法律社会学作业 |
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（一）自由法学1、埃利希； （二）利益法学1、耶林； （三）社会连带法学1、狄骥； （四）社会学法学1、庞德； （五）美国现实主义法学1、霍姆斯；2、约翰.格雷;3.本杰明.卡多佐;4.鲁维梦(又译为列维林);5.杰罗姆.弗兰克; （六）“美国批判法学运动”发生的背景及释义; （七）女权主义法学:为什么会有女权主义研究范式出现; （八）经济分析法学：释义、基本原理、具体应用 |
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耶林的目的论法学和其对概念法学的批判是利益法学的直接思想渊源。利益法学的代表人物是德国学者赫克(Philipp Heck)。在其代表作《法律解释和利益法学》中指出，“法律是所有法的共同社会中的物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的结果。在这样一种认识之中，存在着利益法学的核心。”14赫克及其追随者认为，“任何一种实在的法律制度必然是不完整的、有缺陷的、而且根据逻辑推理过程，也不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。……为了做出一个正义的判决，法官必须弄清立法者通过某条规定的规则所要保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向要保护的利益应该被认为是优先的利益。”15由此，利益法学的基本观点有二，一方面承认成文法的局限和漏洞，并应该由法官充任立法者的助手补充法律的漏洞；另一方面认为对法律漏洞的补充的方式应该是对现存的实证法进行研究，以把握依附于成文法的、被立法者所重视的利益，从而展开对法律漏洞的修补。 3， 自由法学 自由法学产生于20世纪初的德国，其代表人物是奥地利法学家埃利希(Eugen Ehrlich)，代表作有《法社会学基本原理》和《法的自由发现和自由法学》。埃利希自由法学的主要观点是：反对成文法是唯一的法律渊源，承认法律的漏洞，重视现实社会中的“活法”和“自由法”的作用，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可根据正义原则和习惯自由地创制法规则。16这就是埃利希的“活法”论。“活法”的知识具有独立的价值，它构成人类社会中法律秩序的基础。为了获得这种知识，人们必须了解具体的惯例、法律关系、契约、团体章程和遗嘱等，而不论它们是否已经或将要在司法判决或成文法规中表述。正是这个意义上，埃利希认为，无论何时，法的重心不在立法、法学和司法判决，而在社会本身。17法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域运“自由判决方法”去发现“活法”，并把它们适用于当前的案件。可见，自由法学的基本观点在于，一是在国家法律之外还存在一个类似自然法的自由的活的法律，其内容因时事而变迁。二是，承认成文法的不足，主张法官可以依据法律目的去创造规范。 |
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一、法律文献 英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《王位继承法》、《权利法案》等 美国《独立宣言》、1787年宪法 法国《人权宣言》、《法国民法典》 德国《基本法》、《德国民法典》 二、主要法学原著 柏拉图：《理想国》，商务印书馆版 柏拉图：《法律篇》，上海人民出版社版 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆版 西塞罗：《国家篇·法律篇》，商务印书馆版 《阿奎那政治著作选》，商务印书馆版 斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆版 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆版 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆版 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆版 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆版 卢梭：《论人类社会不平等的起源与基础》，商务印书馆版 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆版 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆版 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社版 梅因：《古代法》，商务印书馆版 边沁：《政府片论》，商务印书馆版 边沁：《道德与立法原理导论》，商务印书馆版 奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社版 密尔：《代议制政府》，商务印书馆版 马里旦：《人和国家》，商务印书馆版 罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社版 德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社版 三、主要参考文献 萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆版 列维斯坦等：《政治哲学史》，河北人民出版社版 卡西勒：《启蒙哲学》，山东人民出版社版 列维斯坦：《霍布斯的政治哲学》，译林出版社版 泰勒：《黑格尔》，译林出版社版 博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社版 沈宗灵：《当代西方法理学》，北京大学出版社版 何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社版 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社版 吕世伦主编：《西方法律思想源流论》，中国人民公安大学出版社 刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社 徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社版 严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社版 钱弘道：《为卢梭申辩》，北京大学出版社版 朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店版 吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社 |
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内容提要：征收制度在19世纪中期就已被西欧各国开始运用到国家发展经济中，尤其在二战以后，发展中国家纷纷为寻求独立和本国经济发展推出各自的民族经济政策，出现了征收和国有化运动的热潮。但近年来，各发展中国家开始采取鼓励吸收外资的政策，意味着国有化浪潮已经退去。中国在实行对外开放的背景之下，对国有化征收采取极为谨慎的态度，并且对征收作相应补偿原则，以保护外商利益，吸引外资。从本质上讲,征收是国家通过行政手段把自然人、法人和非法人组织所有的财产强制性地收归国有并给予公平补偿的行为，是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为,是国家取得财产的一种重要手段,也是现代各国法律的普遍规范对象。 一．国有化征收的概念 现代征收制度可以追溯到罗马时代，后经格老秀斯（Grotius）等其他法学家的阐释，在大陆法系国家，特别是法国和德国得到很大的发展。后来随着国际贸易的发展，包括英美法系在内的世界上绝大多数国家都在不同程度上采用了国有化征收这一经济手段。二战以后，由于广大发展中国家的民族独立，民族解放，他们迫切要求发展本国经济，纷纷对原殖民国家，宗主国在本国的资本实行国有化征收。在与发达国家为建立国际经济新秩序的斗争中，发展中国家逐渐确立了国有化征收的权利。在1962年联合国第17届大会通过的《资源宣言》标志着国际社会普遍承认各国有权对外资控制的自然资源及其有关企业实行国有化或征收（1）。 国有化（Nationalization）或征收（expropriation）是指国家基于公共利益的需要对私人企业全部或者部分资产实行征用，收归国家所有（2）。1952年国际法学会采用的定义是："国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产和私有权利转移给国家，目的在于由国家利用和控制它们，或由国家将它们用于新的目的"。 在历史上,征收先后出现了古典征收和扩张的征收理论。古典征收理论始于1848年法兰克福宪法草案,其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。其特征有：1征收客体仅限于所有权和他物权；2征收是通过行政机关的行政处分实现；3征收是基于公共利益；4对损失实行全额赔偿。扩张的征收理论在立法上的体现始于魏玛宪法。其特征有：1征收客体扩充到任何有财产价值的私权利；2征收可由行政征收或立法征收完成；3征收不再以一个有益于公共福利之征收计划(公用事业企业或政府机构)的存在为必要；4对损失适当补偿。（3） 70年代以来，出现了逐渐征收（creeping expropriation）的概念，它一般是指东道国政府和外国投资者事先约定，外国投资者在一定年限内，按一定比例分期将其股份逐步转让给东道国政府或国民，使东道方所持股份达到50%以上，甚至达到全部转让（4）。然而，西方国家对于逐渐征收的认定还包括不适当的独断性征税，汇款的限制，禁止解雇，拒绝批准原材料的进出口等，其目的显然在于尽量扩大对本国公民在海外投资法律保护的范围，尽量扩大国际索赔的法律根据和求偿权能。 中国对外商独资企业国有化征收的规定 在中国的许多外资法律，法规中，都有关于征收及其补偿的条款。1982年《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条首次规定："在战争，战争危险或其他紧急状态下，中国政府有权征购，征用外国合同者所得的或所购买的石油的一部或全部"。而中国对于外商独资企业国有化征收及其补偿问题首先作出明确规定，且反映中国政府的基本立场的立法例则是《中华人民共和国外资企业法》第五条："国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。"可见，在坚持改革开放的基本国策下，我国在对外资实行国有化征收的问题上采取了相当慎重的态度。 二．国有化征收的方式 一般而言，征收的方式有两种，一种是直接征收，指东道国明白地剥夺外国投资者的财产所有权，并将其收归国有的行为；另一种是间接征收，既逐渐征收。中国的立法并没有明确征收是否包括"间接征收"，但从中国与其它国家签定的协定来判断，中国的征收既包括直接征收，也包括间接征收（5）。《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第1款："除非为了社会公共利益的需要，缔约国一方投资者在缔约国另一方领土内的投资不得被国有化、征收或采取其效果相当于国有化或征收的措施"。类似规定还出现在《中华人民共和国政府与捷克和斯洛伐克联邦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第1款，《中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于促进和保护投资协定》第6条第1款等。协定中称的"采取其效果相当于国有化或征收的措施"，与"任何类似的其他措施"（1983年中国与罗马尼亚的协定），以及"与其他任何有同样效果或同样性质的措施"（1995年中国与摩洛哥协定）。 |
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由于国有化征收对于一国引进外资极为不利，对本国经济和政府信用也会产生不良影响，因此各国对国有化征收的条件也设置的非常严格。如根据德国《基本法》第14条第3款，征收必须："为了公共利益；通过或者根据法律进行；规定赔偿的种类和范围（所谓的互惠条款JunktimKlausel）"（6）。中国同样在肯定征收权力的同时，也对实行征收规定了各项条件。 a.出于公共利益的需要 从古典征收理论产生的根源上讲，征收必须以私人利益为前提。西方私有财产神圣不可侵犯的理念确立了绝对的所有权观念,以私有财产神圣不可侵犯的原则排除国家对私人财产权的侵犯,除非有充足的、正当的公共利益需求允许国家征收私人财产。德国学者耶林在《法律目的论》一书中,特别强调所有权的行使,不仅应为个人利益,同时也应为社会利益,因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。对于外资企业的国有化征收，同样也应当以尊重外商个人权利为前提，只有出于"公共利益"，"公共目的"，"安全或公共利益"，"社会公共利益"等需要，才可以实施。 然而公共利益是一个弹性的法律术语，至今也没有统一的解释。根据国际法，各主权国家有全根据国内法律界定其内涵。如1985年中国与新加坡协定第6条第1款规定："缔约一方出于法律所准许的目的，即可实行征收"。《中华人民共和国政府和丹麦王国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第4条第1款："缔约任何一方的国民或公司在缔约另一方领土内的投资或收益只有为了与国内需要有关的公共目的......"它限定了"与国内需要有关"的公共目的。 b.非歧视原则 非歧视原则是国际经济交往中的一项基本原则，也是WTO必须要求其成员必须遵守的原则。非歧视原则是由二战后"布雷顿森林体系"确立的，后来被引入关于建立国际经济新秩序的联大决议（7）。非歧视原则实质是在法律面前人人平等，各主体公正，正当，合理，适当的使用法律。中国对外签定的大部分协议中都确立了"非歧视"的条件，其具体规定又可以分为两类：一是明确确定"非歧视"为最惠国待遇。如，1984年中国与比利时----卢森堡经济联盟协定第4条第2款："缔约一方对缔约另一方投资者的投资采取征收措施，与对第三国投资者所采取的措施相比是非歧视的"；二是原则性确定的。 c.合法性及司法审查 合法性也是非歧视原则的要求，其对外资的公正与公平待遇原则实际上包含了对征收 应该符合法律正当程序的要求。在中国签定的一些投资保护协定中，有关于征收合法性审查的条款。在《中华人民共和国政府和阿拉伯联合酋长国政府关于促进和保护投资协定》第6条第2款的规定中："投资者有权要求缔约另一国的法院或行政机关审查并确定是否发生了征收行为、是否与其国内法原则一致或要求采取征收措施的缔约另一国有管辖权的法院审查征收的合法性。"因此，对于来自这些国家的外商实行国有化征收时，司法审查也成为必要条件。 四.国有化征收的补偿 学界及实务界一般认为:征收是被征收人为了公共利益所遭受的特别牺牲,当他和拥有与被征物相同种类财产的财产权人所处的境遇相比,就明显可以见到这种牺牲。征收对于被征收人来说是一种特别牺牲,对于这种特别牺牲,应给予合理的补偿。德国法中有所谓的"唇齿条款"，即征收之法律必须规定了补偿条款后方得有效存在及适用（8）。 然而，如何确立补偿的原则则是学术界，发达国家与发展中国家间在国有化问题上长期存在的最大的争议。从世界范围看，征收补偿原则有三个:充分、及时和有效的补偿原则,适当或合理补偿的原则,不补偿原则。不补偿原则已经不为世界各国所采用，所以发达国家所坚持的充分，及时和有效补偿原则和发展中国家所坚持的合理补偿原则成了长期争论的焦点。通过长期斗争，最终在1974年12月联合国第29届大会通过的《经济宪章》才明文规定，在对外资实行国有化征收时，"应由采取此种措施的国家给予适当的赔偿，要考虑到它的有关法律，条例以及该国认为有关的一切情况。因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择的原则寻求其他和平解决办法"（9），才使发展中国家所坚持的合理补偿原则有了国际法上的依据。 中国在投资保护协定中采用"适当"等补偿标准，一般参照"征收为公众所知时"或"征收发生前一刻"或"宣布征收时"被征收投资的价值作为确定补偿数额的根据，具体有：投资的市场价值（1992年中国与韩国协定）；投资的实际价值（1984年中国与法国协定）；投资的适当价值（1985年中国与泰国协定）；投资的真正价值（1986年中国与英国协定）；投资的价值（1993年中国与乌拉圭协定）（10）。对于补偿时间，一般规定东道国应及时向外国投资者支付征收的补偿，即补偿"不得延迟"。中国一般还对补偿的有效性作规定，所谓"有效性"是指：a补偿能够实际兑现；b补偿是可兑换的；c补偿能够自由转移（11）。 五．对于中国对外商独资企业国有化征收的评价 自1979年我国实行对外开放政策以来，我国有效利用外资，对经济发展起了巨大作用，因此我国对于国有化征收采取十分谨慎的态度。中国在当代不会，也不必对外国投资实行大规模的国有化征收。原因有：1经济上，我国已经建立了以公有制为主体多种所有制并存的经济体制，特别是加入WTO后，我国致力于建立健全市场经济体制，适当引进外资有助于充分利用资源，加快市场成熟，也能缓解一部分就业压力。2政治上，中国作为一个独立自主的主权国家已经在世界上确立了其大国形象，已经不存在阶级压迫，帝国封锁，没有必要对外资一直采取敌对措施。大规模的征收也与中国的大国地位不相符合。3发展对外经济交流，吸收外资，不是中国的权宜之计，而是中国为发展现代化建设的基本国策和长期方针。 2004 年10月23日 （1），（2）（4），（7），（9）曾华群 《国际经济法导论》法律出版社 （3），（8）屈茂辉 张红 《论征收法律制度的几个问题 》中国民商法律网 （5），（10），（11）徐崇利 林忠 《中国外资法》法律出版社 （6）曼弗雷德.沃尔夫（德国）《物权法》法律出版社 - 作者： Ex Aeqou At Bono 2005年02月5日, 星期六 12 |
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论民事诉讼中的利益衡量 【内容提要】 利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的司法方法。法学界对此方法一直褒贬不一，但在 民事审判实践中此方法受到越来越多的关注和重视。本文在对民事诉讼中利益构造和利益冲突类型识别的基础上，分析了利益衡量的理论渊源及构成内容。探讨了利益衡量过程中司法自由的防范，并从民事诉讼的视角对如何运用利益衡量方法提出了具体构想，阐述了利益衡量应有的基准、规则及衡量中应考虑的因素，同时对利益衡量方法的局限性进行了辩析。 前 言 改革开放20多年来，中国的社会结构发生了巨大的变化，正处于由同质单一的伦理社会向异质多样的法理社会的转型过渡期。转型时期的中国面临着各种复杂和多样的社会冲突[1]，正处于一个极为难得的重要战略机遇期，也正面临着一个日益复杂的社会矛盾凸显期[2]。我国社会的利益格局也随之发生了深刻变化，出现了多元的利益主体和多元的利益关系。在这个利益多元化的社会中，不同的利益主体为了追求“利益最大化”显现出不同的利益要求，利益碰撞和冲突的现象也日益表面化。如何合理调节利益分配格局、协调利益冲突，平衡具体利益对司法裁判活动提出了严峻的挑战。同时，由于立法所特有的稳定性和保守性，法律在面对现实社会中的利益冲突时其调控功能具有不可避免的局限性，当出现法律漏洞时，司法者该如何裁判和决断又面临着新的难题。近年来，在民事诉讼中，当事人之间的利益冲突、当事人与国家、社会之间的利益冲突非常普遍，呈现出多元化和新型化的局面，在民事司法领域要求引入利益衡量理论作为法官裁断案件的方法得到越来越多的关注和重视[3]，司法实践对此也有积极的回应[4]。但利益衡量理论有其自身的局限性和不足，如何在保证法的安定性和法官自由裁量的妥当性之间寻求平衡，是利益衡量理论在民事诉讼中亟需加以解决的问题，本文拟对此进行探讨，以期引起人们对利益衡量理论研究的关注。 一、民事诉讼中的利益构造及利益冲突类型 在民法中，权利乃法律明定，利益总是依托于权利而存在的，并且通过权利的方式方能实现对利益的确认和救济。德国法学家耶林认为“凡依法律归属于个人生活之利益（精神的或物质的）即为权利，权利的本质即法律所保护之利益”[5]，故利益为权利实质的要素，法律之保护为形式的要素。因此在民事诉讼中，权利纷争只是诉讼过程的表象，其实质仍然是利益的分配与确定[6]。 民事审判的目的就是调整和解决社会生活中的各种利益冲突及纠纷来维护社会秩序的和谐。司法在实现这一目的的过程中，其作用就是对各种利益进行取舍，对各种类型的利益冲突加以协调和规制。从广义角度，法官处理每一个案件都会涉及到对双方当事人利益的衡量。在通常情形下，司法裁判需依据法律，将立法既定的价值判断运用到司法实践中进行利益衡量和利益调整。但法律不可能覆盖社会活动的全部领域，在法律存在漏洞或者法律存在几种解读可能的场合，法官如何运用自由裁量权对利益冲突进行平衡是当前民事审判面临的现实困境[7]。 司法该以一种什么样的进路来对利益进行取舍与权衡？法国学者弗郎索瓦·惹尼指出：法官实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[8]。然而，什么样的利益是法律所保护的利益，各种利益之间是否存在结构层次、优先顺位，不同的学者会有不同的认识。因此，对民事诉讼中的利益构造类型进行识别是必须首先明确的问题，也是法官进行利益衡量的基础。 对于利益构造类型，当前学界主要存在以下几种划分法： 1、利益纲目划分法。在西方法学著作中，美国著名法学家罗科斯·庞德发展了边沁和耶林的利益法学，他认为：为了使法律完成其认可保障社会利益的使命，需要首先调查某一特定文明社会的人们的实际需要和各种要求，制成一种“利益纲目”，以便给立法者和司法者提供依据。他将利益构造类型分为三大类即个人利益、公共利益和社会利益。其中个人利益又包括人格利益、家庭利益和物质利益；公共利益包括国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益包括六大类，即给予一般保障的社会利益，关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益，一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益，个人生活方面的利益[9]。庞德的“社会利益”理论，被西方法学界认为是对法律哲学的“最重要的贡献”[10]。 |
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2、利益结构划分法。我国学者梁上上根据利益衡量的需要，将利益类型分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（即法律制度的利益）和“社会公共利益”。而且当事人的具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益形成一定的层次结构。具体地说，当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益，群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益。社会公共利益不仅涉及经济秩序和社会公德，还涉及深层的公平正义等法律理念，同时具有整体性和普遍性两大特点[11]。 3、利益冲突类型划分法。民法学者王轶对民法中的利益构造类型进行了研究，他以合同法为例，认为合同法中所涉及的利益冲突可分为：合同关系当事人之间的利益冲突、合同关系当事人的利益与合同关系以外的特定第三人利益之间的冲突、合同关系当事人的利益与国家利益之间的冲突、合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。合同法正是围绕这四类利益冲突来进行规范设计的。其中国家利益是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益、安全利益。社会公共利益包含以下三种类型：广大人民群众的利益；与基本的法律价值相联系的私人利益；与最低限度的交易道德相联系的当事人利益。王轶教授同时认为：国家利益和社会公共利益，归根到底也不过是以“国家”或“社会”名义表达的某类个人利益。确认某类个人利益为国家利益或社会公共利益，从而使其能够在冲突中的利益关系中处于优先地位，并得到确认和保护，是民法协调利益冲突策略的重要组成部分[12]。 笔者认为，从不同的角度，不同的部门法出发，利益可划分为多种类型。庞德对利益的划分类型是基于社会法的角度出发，涵盖了现实社会中存在的各种利益结构，但此种划分方法既有国家公共管理中的利益和社会事务中利益，也有个人享有的具体利益，未能区分公法利益与私法利益，并不能完全适应于民事诉讼中。梁上上教授的划分方法侧重于利益主体的角度，在各类利益主体发生冲突时，梁上上教授认为存在着利益位阶，四种利益的结构层次实际上是递进关系，如按此种观点，在民事诉讼中，利益衡量将完全成为多数人利益的保护伞，只需确认冲突利益的位阶而无需利益衡量，显然此种观念不能构成利益衡量展开的基础。王轶教授敏锐地认识到民法中的利益构造有别于其它类型，其认为对合同纠纷应区分四种利益冲突类型分别适用不同法律规范，该种观点使民法法理学的研究引向深入。但正如其自己所言，合同法上的四种利益结构并不能包含民法中的所有利益冲突，个人利益还有待进一步类型化，国家利益与社会公共利益的关系还有待明确[13]。 关于民事诉讼中的利益构造类型，笔者认为应当根据民法—调整平等主体之间财产关系和人身关系的私法—这一特点，可划分为二大基本类型即个体利益和社会公共利益。 在民法中人为权利主体，不管是自然人、法人、非法人组织、国家作为民法中的人均是平等的权利主体，各权利主体依据法律规定享有权利，享受特定利益，此种利益在民法中即为个体利益。个体利益的内容包含了民事主体作为民法上的人所享有的各种性质不同的利益。如物质利益、精神利益和经济利益等。社会公共利益在民法中应指社会公共秩序和善良风俗。依学者通说，我国现行民法中所谓社会公共利益与公序良俗原则相当，社会公共利益相当于社会公共秩序，社会公德相当于善良风俗[14]。在民法中社会公共利益的内容涵盖了国家利益、政治利益、制度利益及社会一般道德观念的内容。 从民事主体享有的利益性质出发，民法中个体利益可划分为：基本利益和具体利益。基本利益与具体利益均是与民事主体享有的权利相对应的。基本利益是指宪法所确定的基本权利在民事法律规范中所体现出来的与民事主体生存相关的利益。如人身自由、人格尊严等。具体利益是指民事主体参与具体民事法律关系中实施民事法律行为所享有的利益。如通过交易，产生债权，享受债的利益；经营者通过经营活动享有经营利益；通过婚姻享有的身份利益、通过继承享有的财产利益等等。 |
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根据对利益构造类型的剖析，民事诉讼中的利益冲突类型可据此划分为：1、个体利益之间的冲突（既包含争议双方的利益冲突，也包含争议双方利益与第三人的利益冲突）；2、个体利益与社会公共利益的冲突。第1种类型又可具体分为：基本利益之间的冲突、具体利益之间的冲突及基本利益与具体利益之间的冲突。 民事审判作为维护市民社会正常秩序的重要手段，其实质也就是围绕着上述利益冲突类型进行调节，平衡利益关系，合理分配利益资源格局。在面对民事权利主体利益需求的多样性与利益资源有限性之间的矛盾时，我国现阶段的民法规范明显暴露出滞后性。而且我国现行的民法规范，在适用于具体案例时，有时存在着多种理解和规范冲突的可能性[15]。民事案件存在多种解释的背后，隐藏着现实的利益冲突和巨大的利益差距。如何在有限的利益资源中寻求妥协，避免利益失衡，利益衡量理论应运而生地成为司法裁量的决断因素。 二、利益衡量—民事诉讼中利益冲突的司法救济 利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响[16]。1966年，日本民法学者加藤一郎和星野英一相继发表了自己的民法解释论，前者的被称为利益衡量论，后者的被称为利益考量论，在民法学界和司法实务界引起了广泛影响，并成为日本1970-1990年间民法解释学的主要方法。同属大陆法系的德国和我国台湾地区，利益衡量理论也是民法解释学的重要方法，但不同的学者从不同的角度对利益衡量有着不同的理解。 1、“法益衡量说”。德国著名法学家卡尔·拉伦茨认为，在利益冲突发生时，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性”，来从事“权利”或法益的“衡量”。法益衡量首先取决于—依基本法的“价值秩序”—于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。在位阶相同的法益发生冲突时，法益衡量一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于：假使某种利益须让步时，其受害程度如何。最后尚需适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则[17]。 2、“立法者价值判断说”。我国台湾学者杨仁寿认为，法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍。若有许多解释之可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断[18]。 3、“实质性判断说”。日本学者加藤一郎认为，假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。此时司法者应首先进行实质性判断，考虑结果之当否，考虑所作判决对于现实将起什么作用。究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，在进行各种各样细微的利益衡量之后，得出结论。之后再考虑附上什么样的理由，亦即结合条文，怎样从论理上使该结论正当化或合理化，以形成判决[19]。 4、“裁判结论检讨说”。日本同时代另一位民法学者星野英一的利益考量理论与加藤理论并不完全相同[20]。星野英一则强调司法在决断具体事例之前要考虑法的解释，首先依据对条文的文理解释、逻辑解释、立法者的意思探究得出结论，然后对此结论的妥当性依据利益考量和价值判断进行检讨，有必要时再对结论加以修正和变更。 比较以上几位学者的观点，卡尔·拉伦茨及杨仁寿教授的理论都侧重于“依法”衡量。卡尔·拉伦茨强调从法律中发现利益的位阶，保护具有优越性的利益；在同等位阶的利益冲突中，较其轻重次序来确定何种利益应受保护。杨仁寿则更是强调司法裁量要依据立法者的利益评价，充当立法者的角度来取舍利益。日本学者的利益衡量理论虽源于德国，但却有了长足发展，突破了利益衡量要受法规束缚的观点。日本的利益衡量理论不是主张法的解释应作利益衡量，而是强调民事诉讼中的裁判结论取决于利益衡量的思考方法。即关于某问题认为有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择其中哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并且在做选择时对既存法规及法律构成不应考虑[21]。加藤强调在最初的判断过程中，有意识地将现存法规放在一边，首先在白纸的状态对这一事件该如何处理进行考虑。而星野理论首先考虑的是法律规范的解释方法，解释顺序是沿着文理解释—论理解释—立法者意图—利益衡量这一顺序，是以法律规范的存在为出发点的。两种理论虽然在前一阶段各自根据自己的解释手法来分析什么样的利益将如何被保护，但二者共通的是决定解释的手段在最后仍是依据价值判断。日本的利益衡量理论，从整体上向超越型、当为型转变，但过分强调结果和价值判断的决定意义，很少参照民法本身所具有的价值进行讨论，也很少去理解民法中各种制度所体现的价值，法律概念、法律构成沦落为利益衡量的工具[22]。 |
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我国学者对利益衡量理论进行研究是近十年间的事，从开始阶段对国外理论进行介绍评析出发，已进入了在具体的部门法和具体案例中如何运用利益衡量的研究阶段，但我国学者的研究进路仍停留在对国外理论的继受上，缺少从我国的本土资源出发，在现有司法制度框架内构建和运用利益衡量理论的理性思考。我国现行的司法制度和法治建设并不拒绝利益衡量，相反，司法实务中有大量的案例需要利用利益衡量去解决。民事审判的法律效果与社会效果相统一是通过司法构建和谐社会的重要目标。利益衡量是达到此目标的重要手段，正如肖扬院长所指出：法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。对正义执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”[23]。“衡量”发生于利益冲突的场合，源于法律解释过程中主观与客观的冲突。作为利益冲突救济手段的利益衡量要凭借司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，去弥补法律漏洞的存在，并对法律不确定条款进行价值补充。通过个案的正义去彰显司法的选择，进而影响人们的行为选择，达到普遍示范的意义。因此，利益衡量作为一种司法衡平方法，在民事诉讼中有其存在的独立价值。 三、利益衡量运用中司法自由裁量的规制 在民事诉讼中，当法官面临利益冲突需要裁判时，适用法律的思维一般是按三段论运用演绎推理来进行的。在这个过程之中法官首先需要寻找支持一方当事人向对方当事人主张权利的法律规范，即寻找请求权基础规范。在明确具体的请求权基础后，再将特定的案件事实置于法律规范要件之下，获得一定的法律效果。如果法律规范明确无异，司法只是一种“涵摄”的过程，无需导入利益衡量。但如对某一事项，法律未作规定或法律文义不能涵盖时，运用演绎推理不能得出确定结论，此时就涉及到法官运用自由裁量权来填补法律漏洞，利益衡量也被导入到法官思维过程之中。 法官按照三段论进行逻辑推理属于形式推理，具有客观性。而法官行使自由裁量权系对法律进行实质推理，其推理结果具有主观性。这种推理方式渗透了法官的主观因素，融入了法官个人的认知、情感和价值观。这种主观性来自于法官的目的考量、利益衡量以及价值判断，来自于法官认知相关、利益相关、价值相关的主观性判断[24]。法官行使自由裁量权的实质推理因其具有主观性特点，其推理结果也不可避免地具有不确定性和不可预测性，这种不确定也是源于法官利益衡量过程中利益选择判断的不确定因素。 当法官自由裁量与利益衡量相结合时，司法被赋予了自由的权限和能力，正因为此，利益衡量论从其诞生时起就充满了争议。德国法学家卡尔·拉伦茨就敏锐地指出：如果对于依“在个案中之法益衡量”所作的裁判无从控制，那法官就可以堂而皇之依自己的主观见解来裁判。另外，如每次都必须考量具体的个案情事，而没有一个案件会与另一案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则[25]。加藤一郎先生也认为：“利益衡量论中，有不少过分任意的或可能是过分任意的判断”[26]。日本学者对利益衡量理论也提出了批评，形成了一定的共识：利益衡量论轻视判决形成中法规事先的约束力，对于具体的利益衡量、价值判断难以提出客观的原则和标准。这样的操作轻视了依据法学的理论构成，以及判决中判断标准的创造功能，其结果是给裁判官一纸空白的委托，从而难以抑制他们可能的恣意[27]。利益衡量的恣意是源于司法主观性带来的的司法自由。如何确保司法自由的妥当性，在我国法官整体素质并不高的现实环境下，仅仅依靠司法者个人的良知道德，远不能防范恣意裁判的出现，甚至利益衡量会沦落为司法者谋取私利的工具。可见，这种自由裁量绝不能随心所欲而为，必须借助于客观的、外在的标准来加以把握，既要立足于个案但又要在超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。因此，如何对司法自由进行规制是利益衡量适用的先决条件。 |
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笔者认为，在民事诉讼中法官进行利益衡量并不能任意而为，司法的创造性与制约性是并存的。法官自由裁量具有创造性，法律存在漏洞时，需要法官对利益冲突做出创造性的价值判断和理性选择，要对法律做创造性的解释和适用。选择利益衡量就要容忍法官的自由裁量，但对司法创造的自由应从以下几个方面加以限制。 1、适用前提制约。法官进行利益衡量有一定的前提制约，即法律规定明确无误的无需导入利益衡量方法。在法律或司法解释有明确规定的情形下，法官只能服从制定法。只有在法律缺乏明确规定或规定不明确，法规之间有冲突时利益衡量方可适用。 2、价值选择制约。法官应当在现行民事法律制度所构建的法律秩序当中，发掘其特有的，被社会所认同的基本价值及社会需要，依法对各种利益冲突进行取舍和平衡。这就决定了法官自由裁量创新的范围。而且，社会文化传统、司法制度的框架以及民法所特有的价值理念也决定着法官的理性选择。 3、程序制约。实质合理性与形式合法性应成为限制司法自由的双重保护伞。法官应当对其利益衡量的思维过程和结论作出说理和论证，一方面要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的，在形式上是正当的、合法的，确保形式正义；同时要对利益权衡的结果进行论证，用说理来证明结果的妥当性，实现实质正义。为了防止法官擅断，民事审判中的利益衡量应当在合议制审判组织下行使。 4、逻辑制约。利益衡量具有主观性不可避免，但法官的主观判断须服从逻辑和经验。美国著名大法官卡多佐指出，法官在进行利益选择时，必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，简言之，就是从生活本身获取28。同时利益衡量的过程也是逻辑推理方法综合运用的过程。逻辑理性始终是评价利益衡量活动是否具有客观性、正当性和合法性的重要标准[29]。对利益衡量形式合法性的追问与思考也只有从逻辑理性来论证和检验方能得出[30]。 5、职业规则制约。利益衡量必须受到职业规则的制约。对于司法活动来说，同样的事情必须受到同等的对待，这是司法公正的基本要求。因此利益衡量必须遵循司法的统一性，对于司法先例中以政治利益、公共政策、主流价值观念形成的利益评判模式，必须予以尊重，无特殊情形下严禁变更。 通过以上限制条件作出的利益衡量事实上是有迹可寻的，并非是“方法论上的盲目飞行”31，对此无需杞人忧天。因为“法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重”[32]。 四、利益衡量在民事诉讼中运用的原则和方法 利益源于社会的需求，利益本身又涉及到当事人主观的价值追求，而且个人的判断往往难以与社会观念相合拍。中国已步入市场经济体制，每一个主体在民事活动中都是“经济人”，具有寻求自身利益最大化的潜在动力，因而必然会发生自身利益与他人利益、社会利益相冲突的情形。司法活动与利益衡量总是相伴相随，司法权负有担当平衡利益冲突的角色与责任，“司法权只有一个利益，就是在公众利益和公民权利间保持公正的平衡，无论其社会地位高低，也无论他有权有势还是平民百姓”[33]。如何构建利益衡量的机制，对于不同性质的利益以何种方式进行比较，能否对个别的具体事例赋予一种抽象的、一般的衡量标准是这种司法方法不能回避的问题。笔者试从民事诉讼中利益衡量运用的基准、原则和方法来进行论证。 利益衡量的本质是价值判断，价值判断则是司法者依据一定的价值准则对权利主张和利益要求所作的价值评价和价值选择。民法系以人为本位，人及人之尊严是构成民法规范体系的基石。基于人的本位及人之尊严的伦理基础，平等、自由、正义是民法所拥有的最基本价值。这三项基本价值构成了司法者在民事诉讼中运用利益衡量方法的必备基准。 |
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主体平等 在民事活动中，当事人的地位是平等的，利益的实现取决于主体的民事法律行为，竞争行为取代了身份位置成为实现利益的基本手段。利益衡量应适应这一要求，在同等条件下对同等性质的主体利益分配应予以同等对待。不能任意扩大部分主体权利范围，也不应对部分主体的利益予以特别照顾。 行为自由 民法中的行为自由表现为利益主体享有自主追逐利益的权利，利益衡量应尊重这一权利。人的自由应受保障，在此基础上，意思自治、权利行使自由、个人为其行为负责等民法理念涵盖于这一价值准则之中，司法者的利益衡量既要体现允许主体为实现利益开展平等、自由、公开的竞争，又要对主体的行为自由加以干预和规范。 实质正义 利益衡量的终极目标是实现实质正义。民法之所以能被有效遵守，其前提是法律必须被社会公众所信仰。“正义这个概念在任何想要存在下去的法律制度中都必须起很大的作用。因为人们如果感到法律是正义的，他们总是愿意服从”[34]。在社会变迁中，总是会造就出属于这个时代的正义理想，法律的滞后性常使此种正义在利益调整过程中得不到展示，利益衡量正是起着司法对法律滞后性拾遗补缺的功能，通过这一功能平衡的利益应当是一种理性的选择，其结论必须符合实质正义的要求。 利益衡量方法除了要符合上述利益分配基准外，还应确立进行利益衡量的基本原则。笔者认为，民事诉讼中的利益衡量应确立以下三项基本原则： 1、保护合法利益、抑制非法利益、包容法外利益。司法对利益冲突的解决，应以保护合法利益为中心。利益合法与非法之分，在外在特征上，是以法律确认保护还是禁止来断定；在内在特征上，合法利益应符合利益主体合法、实现利益手段合法、利益实现的对象（利益客体）合法的特征[35]。民事诉讼中利益冲突的表现形式多种多样，在个体利益之间发生冲突时，首先应区分二种利益属合法还是非法利益，当非法利益侵害合法利益时，利益衡量就应遵循特定的抑制方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等，使非法利益主体承担应有的责任。对现实社会中存在的不为法律所禁止的法外利益，利益衡量应采取一种包容的态度，尊重利益主体的私法自治，除非承认这种法外利益损害了合法利益或与社会公共利益相悖。 2、弱者利益倾斜。在利益衡量过程中对弱势群体利益予以特别关注并非违反了民法的平等原则。民法中的平等是强调一种同等情况、同等性质下的平等，而现实中各种民事主体在民事行为能力上是有差异的。弱势群体与一般民事主体相比在经济、生理、精神能力上存在差距。这个阶层处于社会的底层，其权益经常处于被侵犯的边缘，也常因经济贫困而对司法望而却步，阻碍了正义的实现。“因个人财富之差异所造成之权利行使不公平之现象。司法之人既以维护社会公平之正义为已任，自不能听任此现象一直存在于社会而不尽力加以改善”[36]。而且衡量一个民主和法治社会的水平，不应该看它怎样对待这个社会的“高尚者”，而要看它怎样对待这个社会的“卑微者”[37]。由于利益主体发育的不均衡，强势过强，弱势过弱，在司法过程中，如果没有司法的特别保护，受损害的总是弱势一方的利益，利益博弈将总向强势一方倾斜。因此司法作为一种公平力量，应当以回复平等为导向，给弱势一方以扶助，给强势一方加以适当限制，使双方在利益分配上处于均衡，促进相对和谐的利益格局的形成。 3、社会公共利益优先。在利益衡量的过程中，应以民法的价值观及社会的总体效果来衡量利益的价值量。民法中确立的诚实信用原则、公平原则、民事法律行为不得违反公共秩序和善良风俗原则及民事权利不得滥用的原则均反映了民法的价值观是以保护社会整体利益为优先，个体利益次之[38]。这就要求法官在进行利益衡量时，对某种利益可能蕴含的社会影响进行评价，对社会效益大的利益优先对待。通常，越是反映社会整体价值观，涉及的社会因素越多，蕴含的价值量就越大。而个体利益在实现的过程中，可能给社会带来利益，也可能带来损害。而此时司法应保护社会的整体利益即大多数人的利益，个体利益则在其次。 |
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民事诉讼中利益衡量除应在遵循既定的基准和原则下操作，同时还应考虑司法者进行衡量的方法。笔者认为，利益衡量的方法有着固定的思考模式，即识别利益冲突中的利益构造类型是利益衡量的前提；其次法官要分析当事各方在冲突背后享有的是什么性质的利益，冲突可归位于何种类型；最后法官在此基础上再进行利益权衡。在这个模式中关键是利益的比较和取舍，这并无固定套路可言。对利益的权衡实际是一个综合判断的过程，在这个判断过程中，下列因素应当予以充分考虑。 1、利益位阶比较。德国法学家卡尔·拉伦茨说：“对利益衡量可以归纳出下述原则：首先取决于涉及的一种法益较他种法益是否具有明显的价值优越性”[39]。确立价值优越性即利益位阶，根据利益所属位阶来衡量，位阶高者自然要优先保护。根据民法上利益构造和冲突类型，在个体利益与社会公共利益相冲突的场合，一般应确认社会公共利益的位阶高于个体利益。除此之外，在个体利益相冲突的类型中，个体享有的基本利益位阶要高于具体利益，应优先保护。如人的生命利益要高于财产利益；言论自由要高于经济利益。司法实践已出现按此标准裁判的案例。如广东省高级人民法院审理的“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中，法院认为：双方当事人虽同在此次事件中受害，但李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存利益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重，…为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。据此判决五月花公司补偿30万元[40]。在此案中，法官进行利益衡量的结论就是采取利益位阶比较，认为生命利益高于经营利益。 2、经济分析法。近年来，法律的经济分析开始在许多国家大行其道。经济分析为利益衡量提供了一种新的视角和方法。从经济学的角度分析，人们为了谋求利益最大化其行为是基于成本—收益的思路进行的，基于这种思路人们自主决定对规则的遵守、放弃和背离。实际上由于双方都关注自身利益往往很难达到让双方共赢的帕累托最优境界。对于司法者而言，法官的判决是通过改变人们对行为的预期来改变博弈的结果[41]。从经济分析的角度思考利益衡量的妥当性，也是为了追求一种“非零合博弈”的状态。由于权利具有相互性，法官决定谁的权利优先保护，实际是对双方的权利进行配置。美国法律经济学家科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易费用为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易费用为零的理想状态，交易费用将总是为正；在这种情况下，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者这种权利配置能使产出最大化[42]。按此理论，法官在衡量过程中，“应当对各种可能的因素进行计算，把自己判决所带来的效果进行定量分析，以确定哪一种博弈标准能给各方参与人带来最优的选择”[43]。将经济分析的方法注入利益衡量的过程，对结论进行成本—收益分析，将有助于市场经济发展的需要，也为利益衡量提供了一种寻找确定性的方法。但司法与经济学价值目标并不等同，追求效益最大化仅是司法裁量选择因素之一，公平才是司法的终极目标，在很多情况下，经济利益仍然要让位于个人的基本生存利益。 3、优化法官“前见”。法官的“前见”是指法官在理解与解释前自身已具有的专业知识基础和专业认识能力、价值取向、思维方式以及某些非理性因素等方面因素的总和[44]。德国哲学家海德格尔认为：“任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解，正像我们不可能在没有语言观念的情况下去思考问题，理解不能从某种精神空白的状态中开始，它必须有已知的东西作为前提，即使他与将来所理解到的东西相抵触，作为理解起点的错误前提也只能在理解中得到修正”[45]。利益衡量要求法官作出实质性判断，而法官“前见”是判断的基础。但只要有理解，就不可能有绝对意义上的一致理解；法官“前见”不同，利益衡量就不可能出现趋同理解。利益衡量并非要追求不同的理解，相反从司法统一性角度而言，利益衡量在法官之间应追循大体一致的理解。要使利益衡量有趋同性，需优化法官的“前见”。法官应拥有大体相同的知识、技术和思想，应当对法官加强法律职业训练，以提高法官素质，确保司法者在相同语境下作出的利益取舍结果具有合理性和统一性。 |
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4、社会效果的求证。法律效果与社会效果相统一是民事审判中应遵循的一项重要原则，也是利益衡量得以在民事审判中运用的重要支撑。社会效果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，是以维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果的可实现性和高公认度为主要内容[46]。利益衡量的过程是一个“大胆地探求，小心地求证”的过程，在这个过程中，法官应对自己的思考进行逻辑与经验的检验和理性的反思与拷问。在这个过程中，社会效果的求证是一个重要的方面，如果法官认为结论能够达成较好的社会效果，利益衡量的结论就可以做出。社会效果的求证应从以下三方面入手，一是观察利益衡量的结论是否符合社会主流价值观念。法理不过人情，如果结论符合现实社会中绝大多数人的行为选择方向与行为模式，则该项结论将是可行的，也将得到公众的认同。二是法官必须考虑公共政策，以使判决建立在社会民众的一般期望之上。“法官在审理那些实际上必须要确定新的法律要点的重要的（如果不是典型的案件时，肯定必须要考虑政策问题。然而，在作许多例行的酌处类决定时，法官也必须要考虑政策问题”[47]。一方面，法官应以公共政策为依据来对相互冲突的利益进行衡量；另一方面，法官还应注意公共政策的变化对利益衡量的影响。三是法官要力求利益衡量结论符合社会风俗习惯及社会公众舆论的要求。社会习惯是一种内生于社会的制度，凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然秉赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的，在日常生活中必须遵循的“定式”[48]。遵从社会习惯有利于增强司法的安定性及社会认同度。利益衡量追求的是个案正义，司法者即要了解社会风俗习惯也要通过舆论来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍，这样就能大体上使利益的判断和取舍与人们的需求基本上合拍。利益衡量不能置社会舆论于不顾，否则即可能使法院处于社会矛盾的中心。当然这并非是要去迎合社会舆论，法官所尊重的只能是体现了普遍信念的、符合理性的那部分舆论，而非舆论的全部。 五、司法的限度：民事诉讼中利益衡量方法局限性分析 天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。当今社会已进入了一个利益博弈的时代，司法虽为利益冲突提供了现实解决机制,但人们需求在现代文明进程中不断丰富且呈现出创造性和开拓性，而立法与司法总是滞后的，不可能随着利益的创新与开拓而与时俱进。司法源于自身特性而产生的内在限制性，决定了司法存在一定的限度。现实中的司法既可能偏离立法者对司法的要求和期盼，也可能与当事人理想中司法万能的形象发生偏差[49]。利益衡量方法作为司法调控利益冲突的手段也有其固有的限度。其主要表现为： 1、利益衡量要求司法者去发现法律，挖掘立法者的真谛，并以此为指引衡量利益分配。但时过境迁，司法者的这种努力常是白费的。现实中的社会议论、文化变迁、风俗习惯演变、以及政策风向都会成为影响利益衡量的变量因素，立法者过去的价值选择不一定在现今仍成为准绳，如果仍依此填补法律漏洞，利益衡量的结论可能将与社会需求相悖。 于此情形，笔者认为司法者应创造性地适用法律，不是静态、机械地去解释立法者意图，而应本着与时俱进的原则，以动态的眼光考察立法者意图，以适应社会经济文化的发展而不断充实新的内容，抛弃陈旧的内容。法官根据社会发展的需求，把新的利益需求及时补充到法律中去，法律的生命力将因法官的创造而延伸，利益衡量的结论也才能达到最佳的社会效果。 2、价值目标的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境。利益主体多元化价值目标的客观存在，使司法者在矛盾冲突中难以寻求平衡，衡量意味着取舍，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应[50]。当司法者的利益衡量未能寻求到一条任何利益不受损害的路径时，其结论必将遭到利益受到牺牲主体的否定性评价。这是司法固有的限度，利益衡量也不能幸免。 |
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利益衡量是面对社会转型时期制定法与社会生活脱节的现象应运而生的一种司法方法。民事诉讼所调整的利益又常具有对抗性，现行的任何一种司法制度、司法方法在面对利益冲突时均不能找到一条万全之策。民事诉讼中常常面临冲突利益都在现行法律的保护之下，“权利的相互性”成了利益衡量的难题[51]。对于这一难题，司法不能回避，正如有学者所言：“通过个案的处理来对不同的社会利益进行“位阶”式的判断，本身即为司法的任务之一”[52]。因此，司法过程中的利益衡量之策只能是依据社会主导价值观和社会总体效果来尽可能地追寻利益最大化，法官经过审慎的理性选择作出的结论一般也只能从社会大多数人的整体利益出发，寻求损害最小化，而被割舍的利益就是一种无奈的必然。 3、利益衡量的主体是法官，司法的过程是法官判断的过程，人类推理的局限性决定了利益衡量的“相对正确性”。此种相对性一个重要的原因就是法官的素质是相对的。在存在自由裁量权的场合，司法者的出身、阅历、性情、经济状况和学术素养等个体特征对利益衡量的结果起着一定的影响，现实社会中与利益相关的主体也会采取各种方式试图影响司法者的结论。法官以其自律的方式来操纵自由裁量权，总不如成文法的规定来得可靠。司法者也是社会人，有时也难以保持其超然性，会产生利益衡量的失真或疏离，从而影响到利益衡量的公正性。利益衡量的这种局限性是由于司法过程中非理性因素的渗入和司法者的主观能动性所引起的，对于如何限制司法自由上文已详述，总之法官在利益衡量过程中应当遵守谦抑原则，即限制利益衡量范围、通过严格程序限制衡量的行为、掂量结果确保社会公众能承受。 法律总是体现着社会变革的要求，近代法律模式从“压制型法”过渡为“自治型法”，并以“回应型法”作为改革方向。回应型法的实质是对法律缺乏灵活性以及对社会不公平不能进行矫正的回应，人们需要一种能不拘于规则，能够对既存制度进行改进，能够实现实质正义的法律模式[53]。法律制度的创新发展总是无法追随社会的飞速前进，利益衡量作为调整社会变化和冲突的工具与司法能动主义相结合，更能体现法制的发展。虽然此种方法存在一定的局限性，但如果我们固守传统禁止法官自由裁量，消极等待立法来填补法律漏洞，则容易导致利益矛盾冲突的激化，从根本上违背了司法的公平和效率精神。笔者以为，利益衡量方法应该成为民事诉讼中重要的思维视角和思维方法，但为了增强其妥当性和可操作性，在具体适用时，法官应遵循具体明确的原则和方法。 结 语 法律是解决利益冲突的规则。中国社会转型带来的利益格局变动是空前的，在规则缺失的场合，如何对冲突利益进行衡平和调和，利益衡量方法的引入能体现出司法裁判的平衡理性。不过，在利益衡量问题上不能坚持一种浪漫的乐观主义而无视利益衡量本身特有的局限性以及司法自由的主观性。笔者认为在民事诉讼中运用利益衡量的方法应秉持审慎的态度，要对司法自由裁量加以限制，同时正视司法的限度，保持裁判的谦抑性。在具体实践中，利益衡量还应遵循民法的基本理念和既定的原则，综合斟酌各种因素后加以运用。“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的”[54]。显然，利益衡量的命运依然任重道远。 注释： [1]对于中国处于转型社会中冲突频发的原因，李培林先生在《“另一只看不见的手”：社会结构转型、发展战略及企业组织创新》一文中曾有如下论述：“中国在社会转型中让城乡分离、结构转型和体制改革同步进行，以及人口超载和人均资源相对匮乏等特点，使转型中出现的结构冲突、机制冲突、规范冲突、利益冲突、角色冲突和观念冲突更加复杂，也使转型和发展中的稳定机制、协调机制和创新机制变得更加重要”。（李培林：《“另一只看不见的手”：社会结构转型、发展战略及企业组织创新》；袁方等：《社会学家的眼光：中国社会结构转型》，中国社会出版社1998年版，第45页。） |
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[2]公丕祥：《构建和谐社会进程中的人民法院》，未刊稿，下载于江苏省高级人民法院局域网。 [3]在民事法律的研究中，学者们对利益衡量问题进行了大量的研究。梁慧星先生的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》首次将利益衡量理论引入我国法学界研究的视野（梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期），在其专著《民法解释学》还有专章对此探讨（该书由中国政法大学出版社1995年出版）。学者常怡、黄娟在《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》一文中指出：“利益衡量从来没有像今天这样在中国的司法实践当中得到关注与重视。也许，这其中就包含了中国社会真正走向法治的契机。因为，在司法裁判供给问题上一旦注入了利益衡量的因子，那么，就意味着覆盖社会主体各个生活层面的、并且其范围不断拓展的权利诉求愈来愈在话语上获得了正当性，而不再向以往那样总是被湮没于国家利益、集体利益的强大声势之中，在一定意义上，个人由此才真正获得能与国家“讨价还价”的砝码”。（常怡、黄娟：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，《中国法学》2003年第4期，第88页。） [4] 近年来，利益衡量作为一种法律解释的方法或司法的方法常常见诸适用于民事疑难案件的审判之中，较为有影响的如：“邱氏鼠药案”、“五月花餐厅爆炸索赔案”、“泸州遗赠案”等。 [5]转引自郑玉波著《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第61页。 [6]付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第82页。 [7]法官依法裁判虽也是利益衡量的表现形式之一，但其实质是法官运用法律将立法者制定法律时的利益衡量结论加以实际运用，该种表现形式非本文探讨范畴。本文要讨论的是法律存在漏洞和法律规范冲突时，法官行使自由裁量权进行利益衡量过程中出现的问题。 [8] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年第1版，第152页。 [9] [美]罗科斯·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第34-37页。 [10]西方法学家帕特森甚至推崇说：“他的关于社会利益的分类，看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策，至少可以象门捷列夫化学元素表所起的作用那样…”。（转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第295页。） [11]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期，第56-57页。 [12]王轶：《合同法的规范类型及其法律适用》，王利明、奚晓明主编《合同法评论》2004年第1辑，人民法院出版社2004年9月版，第95-121页。 [13]王轶教授在中南财经政法大学法学沙龙中曾作《民法上的利益构造和规范设计-以《合同法》为例》的主题报告，在回应相关专家学者的评述中，王轶教授也坦承了其观点的缺陷。该次法学沙龙的文字记录见于《中国私法网》思想维度频道，网址：http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040520-234339.htm 2005年6月20日最后一次访问。 [14]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第45页。 [15]法律有复数解释结论的可能性，在现代法律解释学中已成为共识。而在复数解释中，很难说某一种解释是绝对正确的，另一种解释是绝对错误的，不同的解释方法运用于司法过程中，对具体案件得出的结论常常是不同的，有时甚至截然相反。梁慧星先生在《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文中也持相同观点。（梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。） [16]李军：《利益衡量论》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版），2003年第4期第90页。 [17] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279、285-286页。 |
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[18]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。 [19]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第75-78页。 [20]我国学者段匡曾将星野英一的利益考量理论总结为五个方面：第一，依据适用某一法规处理相应的事件时，有必要加以明确对立着什么样的利益。第二，在考虑存在几个解释的场合，要探讨什么利益得到怎样的保护，其它的利益在什么程度上有所后退，以及将实现的是怎样的价值判断。第三，法律特别是私法的规定、制定都是基于对立的利益，而谋求协调某一价值判断的，故有必要把握利益和利益协调的价值判断。第四，要把适用民法与广义的私法中类似状况的规定加以整理，对照其不同的地方，考虑它为什么是这样的。第五，在解释成为问题的规定要件时，有必要把要件加以明确。即有必要把要件从效果出发加以考虑。（参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年3月版，第278页。） [21]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第316页。 [22] [日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，王轶校订。北京大学出版社2004年10月版，第99页。 [23]肖扬：《中国司法：挑战与改革》，载《人民司法》2005年第1期，第6页。 [24]王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年6月版，第145页。 [25] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279页。 [26]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页。 [27]段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年3月版，第304页。 [28][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第70页。 [29]沈仲衡：《论法律推理中的利益衡量》，《求是学刊》2003年11月第30卷第6期，第84页。 [30]正如美国学者沃森指出：“法律思维的理性是建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；法律具体规则和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那里富有极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定演绎程序里，才能得出具体问题的判断”。（[美]沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年第29页。） [31]陈林林在《方法论上之盲目飞行—利益法学方法之评析》一文中指出，利益衡量方法存在以下三个问题：利益概念的局限性；评判基准的不确定性；权衡考量与法学思维定位的偏离。此种方法既背离了既定法秩序，也忽视了作为法学思维之特色的“明确性—确定性”和“客观性—合法性”要求，因而不免落入学科迷失和思维迷糊的境地，乃至沦落为方法论上的盲目飞行指南。（陈林林：《方法论上之盲目飞行—利益法学方法之评析》原文载《浙江社会科学》2004年第5期。） [32] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。 [33] [美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，刘昕译，江苏人民出版社1998年版，第383页 [34] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第83页。 [35]陆平辉：《利益冲突的法律控制》，《法制与社会发展（双月刊）》，2003年第2期，第58页。 [36]张文郁：《社会弱势者诉法权之保障》，台湾《辅仁法学》第24期，第5页。 [37]付立庆：《法治的脸谱》，中国检察出版社2004年版，第146页。 [38]不同的国家往往有不同的社会价值观，利益衡量的出发点也是不同的。在以个人主义价值观为中心的英美国家，利益衡量首先考虑的是个人利益，国家社会利益其次。而大陆法系国家更多的强调从社会整体价值观出发，优先保护社会利益。如德国民法典第138条：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第90条：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。我国台湾地区民法第72条：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。我国传统上归属于大陆法系国家，民法的体系和概念又多源于德国、日本，确立社会利益优先的原则也符合我国的法制传统。 |
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[39][德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版第279页。 [40]吴合振主编：《最高人民法院公报案例评析—民事卷/一般民事案例》，中国民主法制出版社2004年版，第644页。 [41]李秀群：《司法过程中的利益衡量》，陈金钊、谢晖主持《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第315页。 [42]苏力：《法治及其本土资源（修订版）》，中国政法大学出版社2004年版，第195页。 [43]李秀群：《司法过程中的利益衡量》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第320页。 [44]郑金虎：《影响法律解释的因素研究》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第98页。 [45]转引自殷鼎：《理解的命运》，三联书店1988年版，第28页。 [46]李国光：《认清形势，统一认识，与时俱进，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障—在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》（2002年12月9日）。 [47] [英]P·S·阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版，第57页。 [48]苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第105页。 [49]夏锦文、徐英荣：《现实与理想的偏差：论司法的限度》，《审判研究》2004年第2辑，法律出版社2004年版，第21页。 [50]在利益衡量过程中，所有的主体都能获得利益为“帕累托最优”效应，部分主体获得利益而其他主体的利益并不受影响为“帕累托次优”效应。 [51]苏力教授曾指出：“先不预先假定那一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告请求，就侵犯了或要求限制了被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。”民事审判中最难决择的就是冲突利益均为合法利益时，如何确定某种利益的优先地位。（苏力：《<秋菊打官司>案和邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，第43页。） [52]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年8月第23卷第4期第33页。 [53]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版第121-122页。 [54] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。 （作者单位：江苏省扬州市中级人民法院） |
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I 罗斯科·庞德学术生涯的大量细节相对来说是众所周知的。1870年12月27日，他出生在内布拉斯加的边境城市林肯城，内布拉斯加是当时美国最年轻（newest）的州。庞德的父亲，斯蒂芬·博斯沃斯·庞德(Stephen Bosworth Pound)，是一名成功的律师和地区法院的法官。直到进入拉丁学校（Latin school）前，小（young）庞德一直在家接受他母亲劳拉·比德尔库姆·庞德(Laura Biddlecomb Pound)的教育。13岁那年，庞德进入内布拉斯加大学，在那儿，他的专业是植物学，从而在自然科学方面接受了详尽的（through）基础训练 (grounding)。通过他的长久而活跃的职业生涯（career），庞德所给予经验调查的重要性影响了他的法学方法（approach）。的确，庞德嗜好收集和系统分类，他对法律理论的分类很像一个植物学家对不同植物种类的收集、区分，然后再按目录分类。这种分类学的方法特别在庞德的《法理学讲义大纲》（outlines of lectures on Jurisprudence）（1903）中特别明显，在这本书里，就像植物的采集和研究一样，它把精密细致的法律术语进行科学的排序。1888年，庞德毕业于内布拉斯加大学，并于次年获得植物学硕士学位。庞德对法律的着迷（ fascination）是因为他父亲的缘故，虽然这丝毫不令人惊奇。不过，这件事还是令人感兴趣的，尽管他热爱植物学。在他上大学的第三年的时候，他的父亲送他三本有关法律理论的书，这三本书庞德曾反复阅读，它们是：霍兰德（Holland）的《法理学的要素》(Elements of Jurisprudence)，埃默斯（Emos）的法律科学（Science of Law），还有一本就是梅因(Maine)的《古代法》。这三本书也许鼓舞了庞德认真地从事法律的研究。但是，在当时，鉴于内布拉斯加大学不提供在法律方面的职业训练，庞德在1889年秋季东进哈佛法学院。在哈佛法学院，仅呆了一年，他便离开了，如他所言（put）,他是 “一个有坚定信仰的功利主义者”和“一个19世纪英国法律哲学家约翰·奥斯丁的追随者。”确切说来，纵贯其一生（through his life）（即使他的功利主义不断修正），他都保持着一个社会功利主义者。但是不久以后，他就部分地避开奥斯丁的知名观点（proposal）,此观点认为，法律制裁在主权受到威胁时出现（found）。相反，对庞德而言，法律的正当性（justification）存在（found）于法律作为共同体的一种工具必须服务的社会目的（ends）之中。不过，庞德似乎已保留了奥斯丁的强力（ force）是法律的基本要素的观点，就像他在《通过法律的社会控制》中所表述的那样，“可取的是要记住，假如作为社会控制手段（mode）的法律具有强力的所有力量，那么，它也会拥有依靠强力的所有弱点”（p20）。但庞德又使这种观点被充分理解，即，强力仅仅是一种手段而已，本身并不是目的。 |
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除了在哈佛集中（intensive）学习的那年之外，庞德再也没有从事（undertook）任何其他形式的法律研究或完成获得法律学位的规定条件。尽管其法律教育的贫乏，他还是成为所有时代最重要的法学家（legal scholar）之一。离开哈佛的几年中，他申请（implored）其嘲笑似的称之为“法律修道士”（legal monks）的法学讲师，以补充传统法学研究的题材，包括对法律与社会关系及现代工业化生活中的利益和需要的科学理解。 一离开哈佛，庞德就返回林肯城，取得内布拉斯加律师资格，并且开始在他父亲的律师事务所（law firm）实习（apprentice）。起初，庞德在众多职业间（between prossions）犹疑不决（wavered a bit），1892年，他建立“内布拉斯加植物学研究会（survery）”并任会长（director）,此组织挂靠（affiliation）在一个大学名下，它帮助庞德开展（aunch）了对内布拉斯加的有系统的植物学开发计划。5年后，庞德完成了《内布拉斯加植物地理》一文（dissertation）,这是一篇在美国植物学方面具有里程碑意义的科学论文。他由此获得植物学博士学位。此学位的要求包括一门选修课和一门专业。庞德选修了罗马法。毕业后不久，庞德决定（reslove to）从事法律职业，并且从与其父合作写一些辩护状（brief）和在州及联邦法院辩论上诉（arguing appeals）开始。1899年，他被内布拉斯加大学法学院任命为法理学和国家法副教授（assistant professor）。 尽管主要在包括学术界的行政和教学任务方面庞德花了超过60年时间，但他定期地喜欢在现行（active）法律实践领域作短暂逗留。这样的间歇期发生在 1901年，当时，庞德30岁，他被认命为内布拉斯加州高等法院的上诉委员会（辅助法官）的9名委员之一，目的是迅速处理过多的法律案件。委员会关于特殊案件的建议书不是肤浅和草率的修辞。而是在形式上（pro forma）采取法院的司法判决的形式。当作为委员工作时，庞德在超过200个案件中准备了“建议书”。 1903年，庞德辞去他的司法工作（judicial duties）返回到学术界，成为内布拉斯加法学院院长。大约这段时间，他的社会学法学最初的和基本的形式开始系统提出。很明显地受到庞德“进步地”观点所吸引，西北大学法学院院长，约翰·H·威格摩尔（John H.Wigmore）于1907年任命他为法学教授，在西北大学仅一小段时间，庞德又接受了芝加哥大学的教授职位，并且，1年之后，埃兹拉·塞耶（Ezra Thayer）院长把他带到（brought）哈佛作为斯托利（Story）法学讲座教授。1913年，庞德被任命为（made）为普通法卡特（Carter）讲座教授，此职位（title）接近于反映出他占主导地位的利益学说。1936年，他被授予其中的一个新任命的学校职位前，他在哈佛作为院长已工作了20年。尽管他在1947年也即是他75岁那年形式上退休，但庞德继续大量地出版他的著作直至1964年逝世。 除了这些正常的教学职位外，庞德在耶鲁·戴蒙斯（Yale Dartmouth）,哥伦比亚，土伦（Tulane）和北加罗林那等几个大学进行一系列的杰出的访问演讲活动（ lectureships），他的许多演讲活动以小册子的形式连续出版——《普通法的精神》（1921），《法哲学导论》（1922），《法律和道德》（1923），《法律史解释》（1923），《美国法形成年代》（1938），《自由的宪法保证的发展》（1957），以及几本其他方面的著作。事实上，《通过法律的社会控制》的四章是庞德1941年在印第安那大学的一系列演讲所构成。他在美国、英国和大陆国家给律师协会和其他的公众作了许多演讲。在他生涯中所接受的许多奖励中，庞德从国内外的16所大学中接受了荣誉博士学位。然而，他的成功（accomplishments）并不仅限于学术领域。庞德的非学术方面工作包括了重要的法律方面的实践：英美权利仲裁的国际仲裁员（1926－1927）；行政程序和犯罪调查的顾问，包括克利夫兰（cleverland）刑事法院的调查顾问（1921－1922）以及波士顿刑事刑事法院的调查的顾问（1926）；胡佛总统的法律观察和实践的国家委员会的成员（威克沙姆〔Wickersham〕委员会），此委员会是关于国家禁止问题的（1929－1931）；国会司法委员会主席（1938－ 1946）；以及中国政府司法部顾问，留在南京从事建立法院的任务（1946－1949）。 |
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II 对庞德法律思想有直接或间接贡献的知识上的（intellectual）影响太多了，因而在此不能适当地（properly）——列举。然而，应该特别指出的是两个法学家、一个哲学家和三个社会学家，他们对庞德的思想具有不可磨灭的作用。 首先，庞德对法理学的两个主要贡献——法律中的历史相对性观点和法律基本原理（jural postulate）的概念——部分地来自于19世纪新黑格尔法学家约瑟夫·科勒（Josef Kohler）。法律中历史相对性观点在科勒那里采取的形式是，当他并非把法律看作是一种固定和永久的适合所有时代的实体（entity），而是一种能动的人类文明现象。科勒在其《法哲学》（1914）中认为，既然文明在不断地发展和变化，因此，法律也必定在演化并与变化着的文化需要和要求相适应，对科勒而言，结论是，适合某一时期文化的法律对于另一时期并不如此。 至于（as for）科勒，法律的任务是双重的：维持现存的文明价值，以及，更进一步说，把特定文化的人类力量（power）发挥（transmit）到他们的最大可能状态。然而，对于庞德来说，在《通过法律的社会控制》中，在取得最终控制人的内在和外在本性时，理想的文明必须承认，竞争与合作是两个因素，关于这一点（in arguing）,庞德超越了科勒。庞德认为（in Pound View）,为了与具有合作性的社会倾向相平衡，人类需用一种社会控制的力量来保持其侵略性和专断（self-assertive）的一面。他认识到，尽管法律有三层不同的意思——即法律命令，规则（precepts）本身，以及司法/行政程序——但它们可以用社会控制的概念（idea）统一起来。因此，庞德把（approach）法律看作一种有组织的社会控制，在《通过法律的社会控制》中，他把法律描述为“人们（his fellow men）对每个人所施加的压力，施加这种压力是为了迫使他尽自己本份来维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为” （p18）。因此，对庞德而言，法律的题材（subject-matter）包括检验那些为了确定或寻求认识到个人期望而需要社会控制的内部特征的表现形式。 反过来，为了确定而明确的法律控制——庞德和科勒称之为 “文明生活的法律基本原理”——被最需要的文化所形成，但是科勒却没有特别去解释法律基本原理是如何终止和产生的。庞德，如现在将被论述的那样，把它想象为被人类所创造的利益要求或事实诉求（facto claims）所预先假定。一旦庞德得到一种决定假定时空中的法律基本原理的方法，他马上就把这些基本原理与他的利益体现的学说联系起来。 从鲁道夫·冯 ·耶林（Rudolf von Jhering）那儿，庞德借用（appropriate）了利益概念——人类存在的目的——当有假定的个人表达时，利益以利己主义的专断为特征，以及，当有假定的社会表达时，利益包括通过伦理的专断的集体合作。在《作为一种达到目的方法的法律》（1913）中，耶林视法律为使社会利益得以安全的一种工具，这种社会利益即许多人的一般的、客观的和具有组织性的目的（purposes）。另外，对耶林来说，一种法律上被保护的利益是一种法律权利。从这些观点中，庞德能够形成成为他的非常著名的“社会利益理论”。耶林关于在特殊文化中形成的（asserted）事实利益（de facto interest）对庞德也有重要影响。另外，从耶林那儿，庞德得出法律中的“目的”概念，以及，把法律的起源归结为实践动机和目的。庞德为下列事实所吸引，即，耶林寻求更直接的法律社会目的和功能，而不是以前在19世纪法理学中被认为重要的抽象的法律的本质。 从威廉·詹姆斯的实用主义哲学那儿，庞德获得道德的基础（ethical position）。詹姆斯在其论文“道德哲学和道德生活”（1891）中表述道，无论何时，目的的目的都是为了满足尽可能多的要求的目标。庞德在两个明显的方面修正了这种功利主义的考虑。第一、庞德认为（state）,法律的任务应该是一直满足它能够满足的尽可能多的总量的需要，或，如他在《通过法律的社会控制》中所述的那样，作为社会控制的一种机制，法律“使满足最大多数人的最大利益成为可能”（p64）。然而，既然所有被期望的资源——即，存在的善、自由活动的范围，以及，从事自由活动的目的——都是有限的，人们对善和目的的欲望都与其邻人（neighbor）对善和目的的欲望发生不可避免的冲突和重叠。既然如此，为了处理假定情况中大量冲突的利益，庞德寻求全部的利益系统。第二、与詹姆斯截然不同，庞德认为（argue）,社会利益平衡和多元社会群体稳定的保持之内涵是价值问题：即如何测算和评估相互冲突和重叠的社会利益。通过其著作，庞德不断强调，任何法律哲学都不能避开价值问题。的确，庞德视社会学法学为一种约定俗成的（precriptive）和有价值的科学。相对于整体的利益体系而言，其目的本身是用最小的损失，实行利益的最大化，或，使这种利益在文明中最有价值（weigh）。不过，在《通过法律的社会控制》中，庞德坦率承认，“显然，在这个世纪（in the present century）,里，一个人不可能明确表明我们如何最终去衡量相互冲突和重叠的利益。”（p126） |
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转到庞德法学的社会学成分，它被广泛地认为是很大程度上源于莱斯特·沃德（Lester F· Ward）、阿尔比恩·W·斯莫尔(Albion W·Small)以及最主要的是庞德1901－1906年期间在内布拉斯加的同事E·A·罗斯(E·A·Ross)的著作。沃德是一个政府控制和社会计划的强烈鼓吹者，他认为，立法将有利于人类经验的组织化，同样，沃德认为，社会改革可以通过法律的方式进行。由于这二人的影响，庞德把法律视为是“社会工程”的一种形式。的确，作为一种工程和社会控制的设置，法律这种理念在各级政府部门都是庞德社会学法学的一个完整的部分。在庞德行将就木之际，他在其巨著《法理学》的序言中承认自己知识上受惠于罗斯和斯莫尔。他写道，“非常幸福的是，本世纪的早期是我的好运年代，先是与爱德华·罗斯交往，然后是在内布拉斯加成为教授，并因此着手阅读沃德的作品以及思考社会学法学。当我于1907年去芝加哥时，我遇到了阿尔比恩·W·斯莫尔，在我研究的重要时刻，我把我的决定性动力归功于罗斯和斯莫尔等人。” 1901年，罗斯出版了《社会控制》，一本很快成为美国早期经典的、代表一种详尽的方法目录，依靠此方法，社会使人们的行为达到一致。罗斯在这儿坚决主张，在所有不同的社会控制的工具中——公众意见（public opinion）、信仰、社会建议（suggestion）等等——法律作为“社会使用的最特别和高度精致完美（finished）的控制机器”居于最高地位。循着罗斯的思路（lead），庞德此后集中于法律的社会特征并同时把法律视为具有良好秩序社会的需要并影响那种社会。同时，在《通过法律的社会控制》中，庞德把法律定义为“高度特别的社会控制的形式，通过权威性戒律本身发生作用（carry on），并实施于司法和行政程序中”（p41）。罗斯的影响结果是社会控制的概念给庞德法理学提供了一种社会学的起点。 尽管庞德有意的与美国早期的社会学家如沃德、斯莫尔及罗斯（以及庞德的同事，哈佛社会学家乔治·格维齐〔Georges Gurvitch〕、尼古拉斯·S·蒂马沙夫〔Nicholas S.Timasheff〕、皮特里姆·索罗金〔Pitirim Sorokin〕和塔尔科特·怕森斯〔Talcott Parsons〕）加强（forge）知识上的联系及培养个人友谊，然而，具有讽刺意义的是，他的作品（work）现在在美国社会学界几乎不被提起（consider）。很明显，庞德的社会学法学在传统的经验社会学中是一种应用科学。在“法律哲学和比较法”（1951）中，庞德强调他对传统的偏好，并通过以下表述承认社会学对他的影响，像其他20世纪早期受过训练的学者一样，他受教于经验主义和奥古斯特·孔德(Auguste Comte)的社会学。这些社会学影响的最终（cumulative）结果是庞德的法律哲学明显地提高了作为一种社会现象的法律的认识。难怪庞德在提到其作为社会学法学的法律哲学时感到底气十足（justified）。 III 罗斯科·庞德的社会学法学的兴起与发生在二十世纪前四分之一阶段美国的巨大制度和意识形态方面的转变紧密地交织在一起。在此期间，美国蜕去（shed）了她的前沿形象，进入以发达城市化（其结果是大量的移民）和工业化为特征的时代。迅速的社会变化，部分地为巨大经济增长所引起，帮助社会取得了作为世界主要动力（power）的地位。然而，在此过程中，这种迅速的社会变化也产生了大量的社会问题，这些问题以新的和更为明显的（sharper）的紧张和冲突级别（lever）为特征：工厂中可怜（poor）的工作条件，政治腐败，拥挤的城市贫民窟，贫困大众的增长，美国经济的卡特尔化以及诸如此类的现象。 象征性地缓慢地跟上时代的步伐，就像形式主义者和分析法学一样，美国法律制度以其19世纪的传统外观进入20世纪。显然，作为充满着的最具影响力的法学流派，分析法学在庞德写作年代里是最新的流派。当他提出形式上和逻辑上相近的法律体系（system of law）的发展之时，奥斯丁——庞德还是学生时的风云人物（inspiration）——是19世纪分析法学的主要人物（figure）。分析法学派之前，在法理学家和法理学方法方面有五个流派，也即是庞德在《普通法的精神》中所详细阐述的，他们是，形而上学学派、历史学派、功利主义者、实证主义者和机械的社会学家。 |
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与战后时期的自由主义政治理论在政治上保持一致的分析法学，已经使法律干预在社会和经济事务方面达到仅有的最低程度。这种放任主义的政策并不表明法律监管的完全缺乏，它仅意味着，控制义务从人造实体如国家组织向“自然”实体如市场的转移。自我规制的市场据说被统一的经济原理所引导，这些原理如占有的特殊化、财富的增长以及自私自利。 统一原理或第一原理的概念——也即是说，固有规律（fixed axioms）、终极真理、先定概念——也影响生物学、经济学和社会学的学术训练（disciplines）。的确，在19世纪期间，存在着一种紧张的统治观念，即一般的绝对性统治着社会的和自然的世界，因此，在美国，法律学说同样被统一原理所吸引（或感兴趣）只是一个时间问题。然而，进入新世纪不久，自然和社会科学——即生物学、经济学、社会学——作出一个突然的转变并放弃了从先定概念中推理知识的企图。相反，分析法学顽强的坚守传统的命令式（authoritative）概念。这使法律变得僵硬和顽固。注意到法律不可能跟上时代的发展，在其1901年的论文“书本上的法和行动中的法”中，庞德揶揄地(wryly)评论(observed)道，法律一直受过去的观点所支配，这些观点在其它知识领域已经停止了活力，同样地，法律学说 (doctrine)，也陷于不能适应当时（of time）变化着的社会和经济条件的问题之中。或者，如庞德所认为（saw）的那样，书本上的法与行动中的法之间存在着差异。传统的法律学说，因为没有认识到（meet）社会利益（ends）而显示出其不足。如庞德在《通过法律的社会控制》中所简明表述的那样，法律：“缺乏它期望的东西，特别是在处理许多新的问题方面以及努力以新的方式确保缠绕在变化着经济程序（order）中的紧迫的利益方面”(p14) 1906年8 月29日，明尼苏达州的革命圣地圣保罗，庞德为保守的（staid）法律团体美国律师协会（ABA）作了一次有关社会学法学的演讲。他坚定认为，美国法院体制的陈旧及其法律程序已落后于时代。庞德的演讲为他看到的（saw）作为一种过时的法律正义体制的改革和现代化吹响了号角。法律，他用特有的大胆形式表述道，常常以死人统治活人的方式发生作用。这是美国法律史上的一次关键性的演说，因为它标志着法律方面的新运动的开始，此运动动摇、挑战和激荡现存法律体制的正统性。就像约翰·威格摩尔所不断表述（put） 的那样，庞德的圣保罗演讲是法律进步的“使白色火焰燃起的星星之火”。 在他1908 年的文章“机械法理学”中，庞德对需要一种科学的法律进行了评论。因为庞德的“科学的”一词有两种性质截然不同的意思：一种指抽象的体系化的艺术，另一种指实用的应用技巧。他认为（states），为了司法的行政化（the administration of justice），分析法学已经把法律转变为一种理性的原则本身（body）。分析法学在抽象意义上是科学的，是因为它以确定性、一致性和理性统一性为标志，严格说来（ as such）,法律被赋予（be endowed with）某种程度的（degree）逻辑性、精确性和预见性。另一方面，作为一种法律推理制度，分析法学是科学的，因为它减少法官的偏见、愚昧（ignorance）和腐败的可能性，阻止他们背离清晰表达的已制定出的规则。然而，庞德是在它的实用意义方面喜欢这个科学的法律概念。因此，他指出，分析法学的缺点在于，当它关注其内部结构的逻辑过程但不关注它所取得的实际结果时，它在抽象意义上是科学的。在庞德看来（according to），分析法学不把法律视为取得经验利益（end）的一种方式而是作为方式本身，它已把立法和司法审判转变为一种技术性和人工的事业。此外，庞德指出（notes）, 因为承认（owing to）法律的人工性，律师倾向于忘记科学的法的真正功能是为了满足现行的公平游戏的观念而调整每天的关系。此外，分析法学中对于不能变通规则的刻板解释阻止了法律自身适应易变的现代都市环境中的文化。其结果是，法律在处理每天生活中实际存在的事物方面，停止了其拥有的功利主义功能。它已变成了一种无助的自己维持的实体，这种实体完全与在过去半个世纪已经出现的人类条件和社会需要无关。 |
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分析法学，因其优越性（priori）概念和推理性的计算，已变成一种机械法理学。庞德催促法学家拒绝机械性法律原理的技术*作，或他常指出的“概念法学”，并且接受一种更加现实和面向行为（action-oriented）的“利益法学”。根据庞德所言，需考虑的核心问题应是：一个规则或决定在实践中如何运作？他这样问的目的是为了得到一个实用主义的社会学的法律科学，这种科学将使规则适合于案件而不是使案件适合于规则。总之，庞德的社会学法学——它关注法律的实际运作而不是其抽象的内容——是对20世纪早期流行于法官群体中的概念主义法学的一种反抗。 1907年，在其向美国律师协会（American bar Association’s Section）进行的有关法律教育的演讲中，庞德提出，机械法学的人工和技术特点已经创造了在书本上的法（written law）的概念主义与美国公众的更为世俗的情感之间的不一致现象。也就是说，法律的僵硬性阻止其考虑实践中的需要、想法和个人利益，法律就意味着服务。同时，庞德认为（maintained）,美国的法律理论和学说（doctrine）已经达到了一种“固定性”(fixity)的程度，这种“固定性”优先于下述条件的出现，即法律必须在现代化的、都市的、工业化的社会中“说话”（address）。然而，在“社会学法学的需要”（1901）中，他乐观地认为（notes），随着经济学、政治学和社会学的兴起和发展，一种关于法律学问的新趋势已经成熟，此学问将关注法律与社会的关系。几年以后，一个长达三部分的长篇文章“社会学法学的目的和范围”出现在1911年和1912年的《哈佛法律评论》系列中，庞德宣告作为一种抽象的和可定义的法律哲学的社会学法学的出现。庞德的社会学法学不是把法律视为由刻板的规则所组成的概念和逻辑体系，而是在更大的社会背景下运作的一种制度，其功能是为了使社会利益得到安全和保护，从而规制社会进程。通过社会利益理论，庞德用这种概念解释了法律是怎样实现这种目的的。然而，在讨论社会利益理论前，必须分析一下一定时间和一定地方中的法律基本原理（postulates）。 IV 科勒（Kohler）用黑格尔主义的形式强调了一定时间和一定地方的理想的而不是非理性的文化因素（elements）。这一点鼓舞了庞德，他最终形成了总共七个法律观念（ideals）或基本原理，这些观念或基本原理给他提供了一种分配其有关利益方案的组织性框架，概括说来，法律基本原理就是一套基本的假定，这些假定，包含着反映共同体的道德情感（ sentiments）被法律所处的一定时间和一定地方的文明社会中有关人类行为的合理期望所认识和实行。庞德的“文明社会”是指大不列颠、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰这些说英语的国家。通过英国普通法传统而被蓄意排除的那些国家没有发展其法律制度，这一点明显揭示出庞德对盎格鲁－美利坚法律传统的偏爱。因此，在当时，当文化多样性和文化平等的理念已在艺术、人文和社会科学方面取得霸权地位时，庞德的关于一定时间和一定地方的文明社会的法律秩序的观点充分（at best）显示出其种族中心主义。 法律基本原理被表达为期望、要求或“权利”并从实证法的大量实质分支中获得。这些分支包括刑法、侵权法（特别是疏忽大意和无过错义务）、财产法、合同法及要求恢复原状的诉讼法。对于美国法范围的前五个法律基本原理，在《通过法律的社会控制》的第四章表述如下： 1． 在文明社会里，人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯。 2． 在文明社会里，人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西、他们自己的劳动成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。 3． 在文明社会里，人们必须能假定与他们进行一般社会交往的人将会善意的行为，并从而将： (a) 履行由他们的承诺或其他行为合理地形成的合理期待 |
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(b) 按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定 © 将因错误或在非预期或不完全有意的情况下弄到手的，即在有损别人的情况下所收下的他们在当时情况下不能合理地期望收下的东西，以原物或其等值物归还 4． 在文明社会中，人们必须能假定那些采取某种行动的人将在行动中以应有的注意不给其他人造成不合理损害的危险。 5． 在文明社会中，人们必须能假定那些持有东西的人可能约束不住或可能逸出并且造成损害，他们将受到约束或把他们置于适当的范围内。 认识到法律思考采取的两个主要方面：（1）关注具体的（concrete）个人生活而不是抽象的个人意志（will），以及，(2)关注与政治上有组织性的社会有别或形成对比的文明（civilization），庞德1959年在其《法理学》第一卷中提出了两个新的法律基本原理（postulates）。 6.每个人有权假定在社会里伴随生活而来的负担将被社会所承受。 7． 个人有权假定他将被保证过着至少标准的人类生活，而不仅仅是提供或取得这样生活的平等机会，以及，相关的物质满足。 作为社会－论理原则，法律基本原理具有一种实践上的三重目的。首先，它们意味着要确认或解释既定（given）社会秩序（order）中人类实际的主张（claim），要求（demand）或利益的真实总额。其次，它们表达了在既定社会里个体的大多数想让法律做什么的要求，以及，相对来说，第三，法律基本原理意味着对法院适用法律的引导。庞德强调，法律基本原理既不是永恒的、不变的，也不是可耗尽的。的确，他把它们视为重叠、冲突的原则，并且一直处于有生气的转变过程中。庞德的对法律基本原理的主张之所以只是相对的，是因为一旦认识到只能在变化社会中的经验事实使法律基本原理变得过时和不再使用时，法律基本原理才能被法律保护。同时，它们又被应用于实践工作中，这些工作能把特殊社会的法律制度带进具有法律基本原理的和谐条件里以及带进具有合理事实（de facto）主张的和谐条件里。这些主张是由既定社会和既定时间里的人们中的大多数作出的。 法律基本原理和利益之间的关联在庞德的著作中并非那么清晰。在《通过法律的社会控制》中，他把法律基本原理仅视为一种评估社会利益的方法，这种方法很快就变得不那么有用了，因为社会承担着朝向一种社会秩序的转变，这种社会秩序还没有形成一种被广泛接受的理想概念。相反，在《法理学》中，庞德把法律基本原理和利益结构称为他在教授法律的过程中所发现的两个有用的途径（approaches）。在另外的背景下，庞德又视法律基本原理不过是社会利益的一般的和普遍的表达。无论如何，庞德确实看到，在司法行政机构提出的实际问题和一定时间、一定地方的文明的法律基本原理之间，需要某种联系、需要一种调解程序。这种关联构成一系列的利益，像法律基本原理一样，这些利益在那种社会里，迫切要求（press）法律的承认和实施。庞德宁愿巧妙地依靠在三种理想利益即个人利益、公共利益和社会利益之间区分的方法来对人们拥有什么和做什么的确定主张进行分类。 V 在《通过法律的社会控制》第三章中，庞德把利益定义为：“人们，或个体或通过集体或联合或关系，寻求满足的要求或期望。”个人利益，他告诉我们，是“直接包含在个人生活和以那种生活为名所声称的主张、要求或期望”。个人利益可区分为个人本身的利益、家庭关系中的利益和实质利益（substance interest）。公共利益由“包含在公共性的有组织的社会生活中或以那种组织为名所声称的主张、要求或期望”所构成。最后，庞德把社会利益定义为“文明社会的社会生活中或以那种生活为名所声称的主张、要求或期望”（引自pp66-pp69）。庞德告诫道，这三种利益类型是重叠的和相互独立的，以及，大多数的主张、要求和期望根据其目的都可以放在这三种类型当中，然而，作为一种实际情况，以及为了在同等层面对他们进行比较，也即是说，他倾向在它们的最一般的形式上把主张、要求视为社会利益。 |
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可以毫不夸张地说，庞德的社会利益理论对他关于法律的思考以及把它置于社会学法学的概念核心来说，是重要的。庞德首次提出此理论是在1920年他在美国社会学协会发表的主旨演讲中。考虑到庞德的社会利益概念发展了许多年，因此可以从以下作品中得到一种混成（composite）的描述：《通过法律的社会控制》第三章 “社会利益概述”（1943），以及庞德《法理学》第三卷（1959），这种描述产生了述定义：“社会利益是普遍的和合理的”，是“人们集体寻求满足以及文明社会必须认识到并且通过法律要保护的事实上（de facto）的主张、要求、欲望或期望”。因为法律保护社会利益，它们被给予法律权利的地位。因此，一项权利常常是一法律所保护的社会利益。在《通过法律的社会控制》中，庞德解释了利益和权利的关系与如下事实有关，那就是权利概念被其多样性的含义所烦扰。然而，庞德实际上又拒绝把权利的理念视为自然的或不可剥夺的——作为一种理性存在的、人类与生俱来的品性（quality）。庞德认为自然的东西不是“权利”而是“利益”。 与抽象的权利概念（idea）相反，社会利益是严格的和简单的经验实体，因为它们只能在法律中或法律性的社会过程中才能被发现。换句话说，社会利益不是深奥的命题（proposition），通过或从逻辑推理、从诸如逻辑原理、关于人性的哲学概念或本能的心理学这样分类的决定论者的资源中得到，而是仅仅通过客观数据的经验调查中得出。这些数据如法庭决定、立法性的宣告和成文的体现在一系列广泛的涉及法律的工作（对庞德而言，大多数是西方的特别是英美国家的资源）中。在“社会利益概览”中，庞德解释了进行这样调查的第一步，这种调查包括审视法律秩序（他认为，在制度发展的最新阶段，依靠一种成熟的法律体制和法律秩序，制度才能得以维持）和编制那些迫使立法者、法官和为了使社会利益得到确认和满足并使法学家接受的社会利益目录。通过对几百种法律文件的艰苦而又细致的分析，庞德对社会利益进行了分门别类，这些社会利益已被维护，而且为了维持社会秩序和达致文明社会，这些社会利益必须被法院所承认和保护。他提出社会利益的六种宽泛的种类及其次种类： 1、 一般安全的社会利益：指抵抗那些威胁其存在的那些行为形式，从而确保其安全的社会主张。这种社会利益采取下述五种形式： （1） 人们的身体安全 （2） 和平和公共秩序 （3） 人们的一般健康 （4） 获得物的安全或权利不易受不确定的攻击的要求 （5） 交易安全或为了使信用稳固和商业及贸易不受阻碍而在以往确定需要的情况下进行商业交易 2、 保证社会制度安全的社会利益。指社会的如下要求（claim）：其基本制度在威胁其存在或损坏其有效运作的行为形式下是安全的。这种社会利益采取以下四种形式： （1） 国内制度的安全 （2） 宗教制度的安全 （3） 政治制度的安全 （4） 经济制度的安全 3、 一般道德中的社会利益。指社会要求一般群众的道德情感不致受到注定带有进攻性行为形式的侵犯 4、 保持社会资源中的社会利益。指社会要求存在的善（goods）不被不必要的和完全浪费。这种社会利益采取以下两种形式： （1） 自然资源的使用和保护 （2） 依赖型资源以及有缺陷资源的保护和培养 5、 一般进步中的社会利益。指社会要求：为了满足人类前进的需要，人类权力和人类控制自然的发展。这种社会利益采取以下三种形式： （1） 经济发展 （2） 政治发展 （3） 文化发展 6、个人生活中的社会利益。指社会要求每个人都能过与社会标准相一致的人类生活。这种社会利益采取以下三种形式： （1） 个人的表达自己的要求（这种要求表达于那些自助被允许的案例中）。 |
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